这些规则的制定使得对不可抗力抗辩的依赖变得多余:如果由于外部事件而无法行使正常程度的谨慎,则国家的行为并不违背其义务。尽管如此,这些辩护对国家在国际法的几个领域都可能很重要——正如涉及阿根廷金融危机的投资判例法和阿拉伯之春期间事件引起的(尚处于早期的)争端所表明的那样。
疫情仍在持续,因此这些帖子中的分析只是初步的:试图标记与每一种防御措施有关可能出现的问题,而不是对任何一个问题提供确切的答案。
不可抗力
不可抗力抗辩在《ARS》第 23 条中有明确规定。根据该规定:
1.即发生了该国无法控制的不可抗拒的力量或无法预见的事件,以致在当时情况下履行该项义务在实质上是不可能的,则该行为的不法性即告解除。
2. 第 1 款不适用,如果:
(a)不可抗力的情况是由于援引该情况的国家的行为单独或者与其他因素结合造成的;或者
(b) 该国已承担发生这种情况的风险。
成功提出不可抗力主张必须满足 5 个条件:(i) 必须存在不可预 沙特阿拉伯资源 见的事件或不可抗拒的力量(“触发事件”);(ii) 该事件或力量必须超出国家的控制范围;(iii) 该事件必须使履行义务“实质上”不可能;(iv) 国家不得促成该情况的发生;(v) 国家不得承担发生该情况的风险。除 (v) 外,每一项都将依次进行评估,而 (v) 可能取决于特定条约承诺的具体措辞。
首先,触发事件可能是自然或人为原因,也可能是两者结合的结果(国际法委员会对 ARS 的评论,第 23 条,§3。在本文的其余部分,此来源将被称为“评论”)。触发事件有两种类型。该事件可以是不可预见的事件,即“既不可预见,也不易于预见”(评论,§2)。似乎可以公平地说,病毒(SARS-CoV2)的首次爆发是不可预见的,但未来几年发生的某种形式的病毒大流行是可以预见的(见此处和此处)。大多数在病毒传播初期的国家,当时对正在发生的事情存在相当大的不确定性,可能能够依赖事件的不可预见性。但并非所有国家都是如此。在疫情爆发后病毒已经蔓延的国家可能无法依赖这一触发事件:对于这些国家而言,这一事件并非无法预见或不可预见的。
触发事件也可能是“不可抗拒的力量”。据推测,这种“力量”是否可预见并不重要:第 23 条提到了“不可预见的事件或不可抗拒的力量”。评注没有澄清“力量”一词的含义,但可以合理地认为,这里的“力量”并不意味着具有一定物理强度的事件(例如地震),而是任何可能造成某种限制或胁迫的事件。事实上,正如评注所澄清的那样,形容词“不可抗拒”旨在强调“必须存在国家无法通过自身手段避免或反对的限制因素”(评注,第 2 节)。